民事  商品房买卖合同  借款合同  债务清偿  法律效力  审查

1、借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》[敏感词]百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《[敏感词]人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。

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原告方诉讼请求

请求判令：一、彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金6000万元；二、彦海公司承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中的损失费用416300元；三、彦海公司承担本案的全部诉讼费用。

起诉依据及理由

根据双方合同约定，彦海公司应于2014年9月30日向四人交付符合合同约定的房屋。但至起诉时为止，彦海公司拒不履[敏感词]屋交付义务。

1、案涉《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》的法律效力；

彦海公司是否应当向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付违约金9275057.23元及律师费416300元。

如下图，详见(2015)民一终字第180号民事判决书的“本院认为”部分。

基于上述理由，[敏感词]人民法院依法判决撤销一审民事判决，驳回汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚的诉讼请求。

本案系属于房屋买卖合同纠纷之诉，[敏感词]人民法院针对本案二审申请作出撤销一审民事判决，驳回汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚的诉讼请求的判决，后被[敏感词]人民法院选为第72号指导案例公布，体现了[敏感词]人民法院在同类案件中的指导性裁判理念。坚果律师在对案件分析后，同时也归纳出本案涉及的几个问题进行了分析。

一、 什么叫禁止流押

流押条款，或称“流押合同”，通常是指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有。

但《物权法》[敏感词]百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有” ，也就是常说的“禁止流押”。同时，《中华人民共和国担保法》第四十条亦规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”

根据上述法律规定，我国法律明确禁止“流押条款”，之所以禁止，主要考虑到“流押条款”签订中的抵押人通常处于弱势地位，难以确保是否是其是真实的意思表示，以及抵押物本身的财产价格并非是一成不变的，并不利于双方利益的公平保护。此外，无论是大陆法系的德国，亦或是英美法系的美国，都有禁止流押的规定。

当然，为进一步促进债务的公平履行，物权法[敏感词]百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。即将生效的我国首部民法典第四百零一条亦确认了流押条款的优先受偿效力。而且在司法实务中，流押条款内容的无效并不影响抵押合同其他部分内容的效力。

二、“以房抵债”的法律效力分析

“以房抵债”是我国司法实践中“以物抵债”形式里常见的一种，但是根据我国相关法律的规定，“以房抵债”的实施是有着严格要求的，而且大多是在对该行为进行不当规避。也就是说，“以房抵债”行为很容易触及“禁止流押”、“非法交易”等红线，从而导致其不具有法律效力。但亦并非完全不可，结合本案的判决，不难看出，经协商一致，借款合同到期转变为商品房买卖合同关系的以房抵债协议有效。

正如本案[敏感词]院在其判决书中写道：“尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。”若欲运用到实践中去，最基本的应当保证如下条件：“双方应当在借款到期后，与对方重新协商并对账清算，签订新的商品房买卖合同，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等作出明确规定”。如此，“以房抵债”才能够具有真实的法律效力。

三、高息不受司法保护

在本案中，双方所签订的《商品房买卖合同》虽然被判合法有效，但是因其基于原有借款合同关系成立，所以法官可以依法对原有借款本息数额进行审查核实。在我国，超出司法解释规定的人民法院予以保护范围的高额利息，无论通过何种形式转化，均不应获得法律的保护，否则将会使法律、司法解释确立的高息不受司法保护的基本原则受到极大冲击，从而造成当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化的情况出现。此举并不会对已签订《商品房买卖合同》的法律效力进行变动，但是对于其中转化为已付购房款的原有借款本息数额的实际额度有重大影响，进而对双方当事人义务履行的顺序或条件产生影响，并最终导致不同的法律效果。

72号指导案例系于2015年由[敏感词]人民法院所作出，并于2016年由[敏感词]人民法院作为指导案例公布。指导案例的意义，在于下级法院在同类案件裁判时，应当参照其主要观点或论证过程。在这⼀案例中，[敏感词]院明确表示了借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》[敏感词]百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《[敏感词]人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”，为此类案件的裁判规则作出了⼀个明确指引。