金融借款合同    担保    [敏感词]额抵押权

当事人另行达成协议将[敏感词]额抵押权设立前已经存在的债权转入该[敏感词]额抵押担保的债权范围，只要转入的债权数额仍在该[敏感词]额抵押担保的[敏感词]债权额限度内，即使未对该[敏感词]额抵押权办理变更登记手续，该[敏感词]额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响。

2012年4月20日，工行龙首支行与柏冠公司签订《小企业借款合同》，约定借款300万元,借期七个月，当日工行龙首支行向柏冠公司发放上述借款。2012年10月24日，工行龙首支行与凯盛公司签订《[敏感词]额抵押合同》约定凯盛公司以宿豫字第201104767号房产自2012年10月19日至2015年10月19日期间，在4000万元的[敏感词]额内，为工行龙首支行对柏冠公司等四户企业的债权提供抵押担保，同日双方办理了抵押登记。2012年11月3日，凯盛公司再次经股东会决议，并同时向工行龙首支行出具抵押承诺函，将宿豫字第201104767号房产抵押给工行龙首支行，同日，双方签订《补充协议》，明确《[敏感词]额抵押合同》担保范围包括2012年4月20日的工行龙首支行对柏冠公司的债权，但双方未就此办理抵押权的变更登记。

柏冠公司未按期偿还涉案借款，工行龙首支行诉至宣城市中级人民法院，请求判令柏冠公司偿还借款本息及实现债权的费用，并要求凯盛公司以其抵押的宿房权证宿豫字第201104767号房地产权证项下的房地产承担抵押担保责任。

原告工行龙首支行诉讼请求：

请求判令柏冠公司偿还借款本息及实现债权的费用，并要求凯盛公司以其抵押的宿房权证宿豫字第201104767号房地产权证项下的房地产承担抵押担保责任。

上诉人凯盛公司依据及理由：

1、涉案《小企业借款合同》无效；

2、凯盛公司不应对涉案借款承担抵押担保责任；

3、各被上诉人涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理。

1、工行龙首支行与柏冠公司签订的《小企业借款合同》是否有效；

2、凯盛公司对涉案借款是否应承担抵押担保责任；

3、本案是否需要中止审理。

关于涉案借款合同的效力问题，以及本案是否应当中止审理：

凯盛公司对涉案借款是否应当承担抵押担保责任：

基于上述理由安徽省高级人民法院认为凯盛公司上诉认为该《补充协议》约定事项必须办理[敏感词]额抵押权变更登记才能设立抵押权，不仅缺乏法律依据，也有悖诚实信用原则，从而维持一审判决，即凯盛公司应当承担抵押担保责任。

本案例发布的背景是各地司法机关对于不动产[敏感词]额抵押权的变更是否都需要以登记为生效要件存在分歧，本案例旨在明确，将既有的债权转入[敏感词]额抵押权所担保的主债权范围内，虽未办理[敏感词]额抵押权变更登记，但[敏感词]额抵押权的效力仍然及于被转入的涉案借款合同项下的债权。坚果律师在对案件分析后，针对本案中未办理变更登记的抵押权效力是否及于被转入的债权的争议焦点进行分析如下。

1、将既有债权转入[敏感词]额抵押担保的范围是否属于[敏感词]额抵押权的变更？

我国《物权法》第194条第1款和第205条规定了抵押权变更的内容，这些在即将生效的民法典中也未做变更调整。普通抵押权具体包括抵押权顺位的变更、被担保的债权数额的变更、担保范围的变更，[敏感词]额抵押权可以协议变更债权确定的期间、债权范围以及[敏感词]债权额。

本指导案例的生效判决认为，将[敏感词]额抵押权设立前已经存在的债权转入[敏感词]额抵押担保的债权范围，并非重新设立[敏感词]额抵押权，也非物权法第二百零五条规定的[敏感词]额抵押权变更的内容。笔者认为，虽然物权法第二百零五条列举了[敏感词]额抵押权变更的情形，但不应当局限于此，且物权法对何为担保范围的变更也没有具体明确的限定。物权法在第二百零三条第二款明确了经当事人同意，可以转入[敏感词]额抵押担保的债权范围，但笔者认为该规定只是对既存债务转入[敏感词]额抵押权的允许，而并非将既存债权转入从[敏感词]额抵押权变更的情形排除了。从该条[敏感词]款规定[敏感词]额抵押是指债务人或第三人对一定期间内“将要连续发生的债权”提供担保财产的规定可以看出，[敏感词]额抵押担保的基本范围是将要发生的债权。将要发生显然不包括已经存在的债权，那么将既存债权的转入就应当被理解为对担保范围的变更。也就是说，在[敏感词]额抵押权设立时，如果既存的某项特定债权因产生的时间较早而不在当下的担保范围，但当事人通过另行约定将该既存的特定债权具有被担保的资格，就是将债权确定的范围进行了延伸，应当属于[敏感词]额抵押权的变更。

2、将既有债权加入[敏感词]额抵押担保的范围是否需要办理登记？

不动产[敏感词]额抵押权设定之时，非经登记不发生效力，但债权加入是否需要办理登记，何时登记，法律未设明文规定，学理上也存在不同的观点。笔者认为，是否一定需要进行登记，应当区分债权加入的时间点及数额。

实践中，债权加入的时间及登记与否分为三种情形：其一，当事人在申办[敏感词]额抵押权登记时就进行既存债权加入，此时，[敏感词]额抵押权首次登记与债权加入同时发生，可将担保债权与既存债权同时进行登记，无需因既存债权加入而另行办理变更登记；其二，在[敏感词]额抵押权设立后，担保债权确定前，既存债权加入，此时，[敏感词]额抵押权与所担保的债权结合状态已经确定，[敏感词]额抵押权实际成为一般抵押权，当事人需要办理的为普通抵押权的变更登记；其三，[敏感词]抵押权担保之债权确定后，既存债权加入。

本指导案例即是上述第三种情形，安徽高院在生效判决中援引《房屋登记办法》第53条规定，认为债权加入后未超过[敏感词]债权限额，并非[敏感词]额抵押权变更登记的法定情形。根据《房屋登记办法》第44条、第53条、第54条规定，只有在抵押当事人、债务人的姓名、办理登记的时间、债权确定的时间、被担保的[敏感词]债权额发生变更时，或法律另有规定的才应该申请办理[敏感词]额抵押权的变更登记，债权加入并非上述规定的情形。另外，虽然《房屋登记办法》第52条规定，债权加入时，当事人申请登记的需要提供登记材料，但该条应当解释为赋予当事人登记与否的选择权，而不是设定当事人办理登记的义务。故，既存债权加入后，未办理[敏感词]抵押权变更登记的也不影响[敏感词]额抵押权的效力。

3、将既有债权加入[敏感词]额抵押担保的范围对其他抵押权人的影响以及是否需要其同意？

物权法第二百零五条但书部分规定了变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响，在本指导案例中，虽然未出现利害关系人，但安徽高院在判决中并未将这一因素忽略，在认定债权加入未经登记有效时，理由之一即为“认定[敏感词]额抵押权有效不会对其他抵押权人产生不利影响”。

在[敏感词]额抵押权确定之前，[敏感词]额抵押权人与抵押人约定变更债权范围、债权确定的期间、债务人基准以满足债务人担保需求的，符合[敏感词]额抵押的制度目标，而上述事项均非其他抵押权人在判断抵押财产剩余价值时的信赖基础，故即使给其他抵押权人造成不利影响，相关变更也不必经过其同意。否则，由其他抵押权人判断相关变更是否于己不利，难免导致上述事项的变更几乎没有发生的可能，阻碍正常交易中连续担保需求的满足。

那么既存债权的加入是否一定对其他抵押权人产生不利影响，又是否需要其他抵押权人的同意？

表面上看，纳入一项特定债权后债权总额增加，后续顺位抵押权人实际优先受偿额减少，实际上，既存债权加入担保债权范围之中会占用一定的“担保额度”，但额度的占用会导致正常交易关系中连续债权不再产生，后顺位抵押权人的实际优先受偿额未必减少。只要债权加入之后被担保债权总额未超过[敏感词]债权限额，[敏感词]额抵押权也只能在[敏感词]债权限额内受偿，债权加入对其他抵押权人不产生利害上的影响，其他抵押权人信赖基础亦不产生影响，也便不需要经过其他抵押权人同意。若加入之后的被担保债权总额超出了[敏感词]额债权的限额，对于逾越部分的债权，非经其他抵押权人同意，对其不产生不利影响。

指导案例的意义，在于下级法院在同类案件裁判时，应当参照其主要观点或论证过程。本指导案例针对债权加入揭示如下规则：其一，债权加入并非以[敏感词]额抵押权变更登记为生效要件；其二，债权加入未办理[敏感词]额抵押权登记的，不得对其他抵押权人产生不利影响。