土地开发在过去的二十年间，为中国的经济增长做出了巨大的贡献。而土地交易、合作开发等模式，也在过往数年内成为市场主流。面对如此巨大的市场，无数资本陆续进入，希望能够在经济增长的东风下分得一块蛋糕。但土地交易往往具备一定的门槛。不得其道，难入其门。本文旨在全面通俗地介绍以股权并购的方式取得土地相关权益的风险及通常操作方式，为客户提供一个清晰简便的提示及指引。
如果以最通俗易懂的方式介绍资产并购和股权并购的区别的话，大概就是“买椟”还是“买珠”的区别。当然，在这里的“买椟”归根结底是为了“买珠”而非“还珠”。只是在实践中，因为“买珠”可能面临审批手续、交易便利、高昂税费等问题，故往往采取“买椟得珠“的方式。
有人想问，交易对手有一块地，我想买，他也愿意卖，我能不能直接签合同把那块地过到我名下呢？
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条：土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。
而什么叫合同规定的期限和条件投资开发、利用土地呢？
我们看一份标准的《深圳市土地使用权出让合同》中的条款
而同时，即便没有这项约定，依照《深圳市土地交易市场管理规定》第五条：“下列土地交易（包括分割转让）应在交易中心通过招标、拍卖和挂牌交易方式公开进行：（三）依出让方式取得土地使用权，已签订出让合同，交清市场地价后进行的土地使用权转让；……”也无法直接通过双方签订合同-过户的方式取得土地使用权。
至于已经着手开发的土地，有一个专有名词叫做“在建工程转让”，这一操作的难度，除烂尾、民生等特殊因素外，流程复杂、手续麻烦，而且税费奇高，几乎不被列入考虑之中。
换句话说——以资产并购的方式企图直接签订土地并过户至自身名下操作复杂、成本较高，几乎不被列入考虑！
买椟得珠
前面说到，直接买地的难度太大了，那么在市场经济高度发达的今天，各大开发主体是通过什么样的方式来取得土地使用权的呢？
过往的无数案例告诉我们，以股权并购的方式取得土地权益是可行的，但作为律师来说，首先要考虑的一个问题就是——以股权并购的方式收购土地的合同是否有效？会否因为以合法形式掩盖非法目的等原因被认定无效？
我们看两个案例：
（2016）[敏感词]法民终222号
付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷
[敏感词]法院认为：该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定认定构成非法倒卖土地使用权罪。
但法院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定。
它既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。
马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书
[敏感词]法院认为：瑞尚公司主张本案所涉合同系名为股权转让实为土地使用权转让，规避法律关于土地使用权转让的禁止性规定而无效。股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律制度。
股权是股东享有的，并由公司法或公司章程所确定的多项具体权利的综合体。股权转让后，股东对公司的权利义务全部同时移转于受让人，受让人成为公司股东，取得股权。
依据《物权法》[敏感词]百三十五条之规定，建设土地使用权，是权利人依法对[敏感词]所有的土地享有占有、使用和收益的权利，以及利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。
股权与建设用地使用权是完全不同的权利，股权转让与建设用地使用权转让的法律依据不同，两者不可混淆。
当公司股权发生转让时，该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利由转让方转移到受让方，而作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变。
乘风公司股权转让后，其资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，或者说公司的控制权已由马庆泉、马松坚变为瑞尚公司，但乘风公司包括建设用地使用权在内的各项有形或无形、动产或不动产等资产，并未发生权属改变。
当然，公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。
但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让，进而认为其行为是名为股权转让实为土地使用权转让而无效。
股权转让的目标公司乘风公司为有限责任公司，依据我国公司法的规定，依法独立享有民事权利及承担民事责任，公司股东的变更不对公司的权利能力和行为能力构成影响。
不论瑞尚公司购买乘风公司全部股权是为将乘风公司名下的工业用地土地使用权性质变性后进[敏感词]地产开发或是其他经营目的，均不因此而影响股权转让合同的效力。
从上面两个案例我们可以看到，股权并购，无论其目的出于什么，是否以收购股权的方式获取土地使用权，司法实践均认可合同效力。从法律的角度上看，持有土地使用权的权利人系公司，而无论公司的股东如何变更，从法律的角度并没有发生土地使用权的变动。
故，以股权并购收购土地使用权的方式，在司法实践中基本是可行的。
本期文章介绍股权并购与资产并购的区别即告一段落，在下一期推送文章中，我们会详细地向各位介绍股权并购操作中常见的风险点及解决办法。
小坚果
