近段时间,阿里旗下的新零售盒马喊话西贝等实体餐饮企业:“把你们的员工租给我吧”,随后,盒马通过“劳务协议”接收上千的西贝的员工。疫情面前,盒马与实体企业共度难关的侠义精神,受到广大网友的热捧和称赞;同时,盒马走心的“员工共享”用工模式,也在法律界掀起了“共享员工”的讨论热潮。
餐饮企业员工在盒马鲜生广州门店上岗
(图片来源:羊城晚报)
从字面意思理解,共享员工即同时为两家及以上企业提供服务的劳动者。那么,盒马与西贝“员工共享”的用工模式及“共享员工”的概念是否有相应的法律法规的支持呢?我国现行的法律法规中没有明确的关于“共享员工”或“员工共享”的概念,但却允许“员工共享”的用工模式以下几种方式存在:
一、员工借用关系
《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(现行有效)第七条规定,原用人单位可以将共享员工外借其他单位;原用人单位在共享员工外借期间与共享员工保持原劳动关系,但可就劳动合同的相关条款作出变更。
二、非全日制用工关系
2019年12月24日国务院出台的《关于进一步做好稳就业工作的意见》的第十一条的规定,支持共享员工通过临时性、非全日制、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业。
《劳动合同法》第六十八条至第七十二条关于非全日制用工的规定,允许非全日制用工的共享员工(即小时工)同时与多家用人单位签订劳动合同,但后签订的劳动合同,不能影响前劳动合同的履行。
三、双重劳动关系
《[敏感词]人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定,企业经营性停产放长假共享员工可以到新的用人单位工作,且与新的用人单位构成劳动关系。
《劳动合同法》第三十九条第(四)种情况规定,允许共享员工在与原用人单位未解除劳动关系的情形下,同时与新用人单位建立劳动关系,但:(1)共享员工与新用人单位新建立的劳动关系后的工作,不能严重影响其在原用人单位的工作;(2)原用人单位要求共享员工与新用人单位终止劳动关系的,共享员工应及时改正。否则,原用人单位有权与共享员工解除劳动合同,且无需支付经济补偿金或赔偿金。
四、劳务派遣关系
《劳动合同法》第五十七条至第六十七条关于劳务派遣的规定,允许具备劳务派遣资质的用人单位与共享员工签订劳动合同后,通过劳务派遣的方式将共享员工派遣至用工单位(即共享员工新的用人单位),由用人单位负责共享员工工资支付、社保缴纳等,用工单位负责共享员工的工作安排。
既然“共享员工”是符合法律规定的用工形式,且可以合法降低用工成本,如果你的企业想采用这种用工模式,该如何操作呢?
[敏感词],员工外借的形式
原用人单位与新用人单位签订共享员工的借用/借调协议。原用人单位仍与共享员工保有劳动关系,负责共享员工的工资支付、社会保险购买等;共享员工在新的单位工作,新的单位负责共享员工管理、培训、工作安排、报酬支付等,而无需与共享员工签订劳动合同。
这种形式,既可以帮原用人单位降低人工成本和经营成本,又可以保持原用人单位与共享员工劳工关系的稳定性;既能解决新用人单位用工难的问题,也能避免新的用人单位与共享员工直接产生劳动关系后产生劳动争议纠纷等法律风险。
但新用人单位若采用此种“员工共享”用工模式的,建议新用人单位为共享员工购买雇主责任险等商业保险,避免或减轻新用人单位在共享员工不幸发生工伤工亡时的保险责任。
其次,采用非全日制用工的形式
原用人单位、新用人单位用工比较灵活的,可以采用此种方式。
此种方式,原用人单位、新用人单位用工均与共享员工签订非全日制用工合同。在两份非全日制劳动合同分别签订后,原用人单位、新用人单位均与共享员工构成劳动关系,但劳动报酬均按照共享员工实际提供工作的时间计算;原用人单位和新用人单位均可为共享员工够购买工伤保险,均可随时与共享员工解除劳动合同且无需支付经济赔偿金或补偿金,均无需为共享员工安排年休假等。
这种用工形式,既能帮助原用人单位和新用人单位节约经营成本和人力成本。又能实现人力资源的合理利用,还能规避部分劳动争议纠纷的法律风险。
但原用人单位、新用人单位若要采取此种用工形式的,均需先向当地劳动行政部门办理非全日制用工的录用备案手续,才能录用非全日制的共享员工。
同时,采用劳务派遣形式
用人单位具备劳务派遣资质条件的,而用工单位需要在临时性、辅助性或替代性工作岗位上使用共享员工的,可以选择此种形式。
此种形式下,原用人单位与用工单位(即新的用人单位)签订劳务派遣协议,让共享员工同时为两家单位提供服务。此模式下,原用人单位与共享员工构成劳动关系,由原用人单位与负责共享员工的劳动报酬、福利待遇、社会保险等;用工单位可以直接使用、管理共享员工,但用工单位与共享员工不构成劳动关系,用工单位仅需向用人单位支付服务费,而无需向共享员工支付工资,无需为共享员工购买社会保险,无需承担共享员工工伤工亡的保险责任。
在此种用工模式下,用人单位与用工单位通过劳务派遣协议分工合作,实现用工与法律风险的合理配置。
最后,采取双重劳动关系的形式
在全日制用工的基础上,共享员工先后与两家用人单位分别签订两份劳动合同,同时为两家单位提供服务,并由两个用人单位可通过友好协商的方式解决“共享员工”的实际用工问题的。
双重劳动关系虽被法律允许,但实践中不建议采取。因双重劳动关系,虽对原用人单位的不利影响不大,但会使新用人单位面临两大难题:1、新用人单位仍与共享员工构成劳动关系,新用人单位必需按照《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的规定,处理共享员工的录用、入职、管理、离职等阶段的问题,这将大大增加了新用人单位的经营管理成本;2、新用人单位不能为共享员工重复购买社会保险的风险,将承担共享员工不幸发生工伤工亡时的保险责任。
在疫情防控的特殊环境下,上述“员工共享”的用工方式对原用人单位和新用人单位均有利有弊,企业应根据实际需要和岗位用工特点,咨询专业律师后采用最适合本企业的“员工共享”用工模式,帮助本企业降低用工成本,稳定员工就业,顺利“活下去”。